Is an Unjust Law Still Law? — Legal Positivism and the Claim of Natural Law — Epoche C2
場面設定： 法実証主義を奉じるレナー判事と自然法の哲学者サンドバル教授が、学生たちの去った後の法学部のゼミ室にて、長年にわたる両者の論争をふたたび取り上げる。 導入： 法理学の核心には、法と道徳の間に必然的連関が存在するかという問いがある。法実証主義者は、分離テーゼを主張し、法の有効性はその道徳的内容とは無関係に、正当な制定といった社会的源泉のみに由来すると論じる。彼らにとって、邪悪ではあるが有効に制定された法律は、道徳的に忌まわしくとも完全に法である。対照的に、自然法論者は、法は良心において拘束するという道徳的権威を本質的に主張すると説く。彼らは、根源的な道徳原理を完全に裏切るルールは、法として欠陥があるか、そもそも真の法ではないと主張する。本対話は、法がその源泉によって同定される道徳的に中立な種類なのか、それとも正義と内在道徳の諸原理に照らして測られる道徳的達成なのかを探求する。 判事は法を適用すると誓うのであって、良心によってこれを書き換えると誓うのではありません。そしてその宣誓は、法と道徳が二つの別物である場合にのみ意味をなす。これが法実証主義者の第一の主張、すなわち分離テーゼです。法が「である」ことと、法が「あるべき」ことは、別個の問いなのです。ルールが法であるのは、その源泉による——正しい機関によって制定され、公職者によって拘束力あるものとして受け入れられること——のであって、それが正しいからではありません。オースティンは粗削りにこう述べました。法とは制裁を背景とする主権者の命令である、と。ハートはこれを正しました。法とは巨大な拳銃強盗の脅しなどではなく、何が法に数えられるかを定める一次ルールと二次ルールの結合——すなわち承認のルールなのだ、と。しかし核心は生き残っています。邪悪な法律も、有効に制定されたものであれば、なお法である。それが悪であるからといって「法にあらず」と呼ぶことは、暴政を弱めはしません。それはむしろ、私たちが言いうる唯一の明白なことを曖昧にしてしまう。これは「法である」、そして従うにはあまりに不正である、ということを。 「従うにはあまりに不正である」というその率直さを、私は尊びます。しかしその代償をご覧なさい。あなたは邪悪な法律が完全に法であると言い、私たちは私的な良心によってこれを破ることを選ばねばならないと言う。ならば法は、あなたが縁を切ったあの拳銃強盗と何ら変わらぬ主張しか私に対して持たない。両者ともに、力と要求とをもって私に立ち向かい、私はそれを秤にかける。しかし法はそのようには立ち現れません。法は「これをなせ、さもなくば苦しめ」とは言わない。それは「あなたは義務を負う、あなたはなすべきである」と言う。法は、罰する権力を主張するのではなく、権威を主張するのです。そして権威の主張は道徳的主張である。それゆえ法の概念が道徳的に無色でありうるはずがありません。合法性とは、行為を方向づける権利の主張なのです。あの古い格言、「悪法は法にあらず」とは、暴君が法律を制定するという事実を否認する愚かな言葉ではありません。それは、法の眼目そのもの、すなわち共通善を裏切るルールは、自らが装う権威を喪失する——法として欠陥がある(フィニス)——という主張なのです。妥当性は、いまだ権威ではありません。 あなたは法が「である」ことから、法が「主張する」ことへと論点をすり替えました。そしてそれは、あなたが必要とするほどのことを証明していない。認めましょう。法は権威を主張し、単に「さもなくば」とではなく「あなたはなすべきである」と言う。ハートも同意しました。それが内的観点です。しかし権威の主張は、権威の所有ではありません。贋金は自らを貨幣と称しますが、それによって道徳的価値が通貨の概念の一部になるわけではない。ナチスの法律は権威を主張し、服従を要求した——そして怪物的であった。あなたの見解では、それは「真の法ではなかった」、裁判官たちは何ものをも適用しなかった、と言わざるをえない。しかし彼らは何ものかを適用したのです。明白で有効なルールを、裁判所によって執行され、一国民によって遵守されたルールを。それに「法」の名を拒むことは、洞察ではありません。それは、なされたことを言い表すために必要な語——すなわち合法性が悪へと捻じ曲げられた、という語——を失わせるのです。概念を清浄に保てば、あなたは全き力をもって弾劾できる。これを道徳化すれば、あなたはあの惨禍は法ではなかったと口ごもることしかできなくなるのです。 贋金の喩えは逆向きに切れます。偽物は本物に寄生する存在であり、真なるものの基準によって欠陥あるものなのです。法もまた然り。ナチスの法律が欠陥ある標本であったのは、まさに私たちがそれを「法が何のためにあるか」に照らして測るからです——そしてあなたの理論はそれが何であるかを言いえない。戦後、ドイツの裁判所は、夫を厄介払いするために、体制を批判したかどで彼をナチスの法律のもとに密告した女に直面しました。彼女を罰するには、裁判所は彼女が当時「法的な」不正をなしたと言わねばならなかった。あなたの道筋では、その法律は有効な法であったから、彼女は何ものをも破っていない——そしてあなたは、法は過去にさかのぼってはならぬという原理を犯し、彼女を罰するために遡及法を制定せねばならない。私の道筋では、その法律はあまりに邪悪であったから、そもそも拘束しなかった。それゆえ彼女は常に夫に不正をなしていたのであり、いかなる遡及も要しない。いずれが合法性をより重んじるでしょうか。事後に犯罪を発明することか、それとも怪物的なルールはそもそも法ではなかったと言うことか。 密告者事件は、あなたの手品なしに私は解いてみせます。あなたは遡及性を私の見解の弱みとお考えだ。私はそれをその誠実さだと考えます。然り、その法律は有効な法であった。彼女を罰するために、私たちは過去にさかのぼる新たなルールを設ける。遡及性は一つの悪であり、合法性の侵害です。ここに違いがあります。私は二つの悪——当時拘束した邪悪な法と、いま必要とする遡及法——をともに名指し、それらを白日のもとで秤にかけ、より小さきものを選ぶ。あなたは、第一の悪をそもそも法でなかったと装うことで、第二の悪を消し去ってしまう。しかしそれは法であった。誰もがそう扱った。彼女はそれに依拠した。いまになって「それは決して拘束しなかった」と言うことは、それ自体が偽装された遡及的な記述の塗り替えであり、否認された同じ過去への遡りなのです。「切らねばならぬ」と言う外科医のほうが、刃を愛撫と呼ぶ者よりも優れている。法実証主義は道徳の帳簿を白日のもとに保つ。あなたの見解はそれを暗がりで秤にかけ、その結果を自然と呼ぶのです。 「誠実さ」はあなたのお気に入りの装束です。それが何の糸にぶら下がっているかをお見せしましょう。あなたは遡及性が悪であると認める。そこで立ち止まりなさい。なぜ過去への遡りが悪なのでしょうか。さらなる法律がそれを禁じるからではない——いかなる承認のルールも「遡及するなかれ」とは言わない。それが悪であるのは、法が導かねばならぬからです。なされた当時には許されていたことを罰するルールは、誰をも導かず、不可能を求め、人を物として扱う。それは道徳的欠陥であり、法の理念に内在するものです。さて、あなたが認めたことをご覧なさい。合法性は、非遡及・明確性・公開性・服従可能性を含む——フラーの八原理、法の内在道徳です。これらすべてを蹂躙する体制——秘密に満ち、矛盾し、遡及する体制——は、単に「悪い」法であるのではない。それは法であることに失敗しているのです。なぜなら、それは法の働きをなしえないからです。それゆえ道徳は、外側から法に塗り重ねられるのではない。それは、塗るべき法が存在するための条件なのです。あなたは遡及性を不正と呼んだその瞬間に、私のテーゼを密輸入したのです。 フラーの八原理は実在する制約です。しかしあなたは技巧を良心と取り違えている。然り、法の体系が法として機能するには、それが一般的であり公開され遡及せず明確であり服従可能でなければならない。しかし、それらが「必然」であることは、それらを「道徳的」にはしません。それらは実効性の原理なのです——ルールが行為をそもそも操舵しうるための条件——ちょうど鋭い刃が良き外科の原理であり、痕跡を残さぬ毒が良き暗殺の原理であるように。命令が遵守されることを欲する暴君は、それを明確に、公開で、首尾一貫させる十分な理由を持つ。彼が「内在道徳」に仕えるのは、徳ゆえではなく手腕ゆえなのです。そして多くの邪悪な体制が、完璧に明確で、苛烈に執行された法を通じて支配しました。アパルトヘイトは一点の曇りもない法律の形式で立法されました。それゆえ八つの規準が選り分けるのは混沌であって、残虐ではない。それらは作業台の道徳であって、善の道徳ではありません。あなたは法が法であるためには「よく作られて」いなければならぬと示した。それが「善」でなければならぬとは示していないのです。 毒殺者の技巧——それは予期しておりました。それはあなたが見ている以上のことを認めているのです。あなたの暗殺者の腕前はいかなる目的にも仕え、彼に何ものをも課しません。しかしフラーの原理は異なる。一般的で、公開され、遡及せぬルールを通じて、しかも自らがそれに「従って」支配するということは、なしうることを縛る規律を受け入れることなのです。ルールを事前に公告し、これを等しく適用し、これを守り抜かねばならぬ体制は、その手段によっては、最も残虐な所業——それは秘密と不意打ちを要する——をなしえません。アパルトヘイトは明確な法律によって支配しました——そして、その最悪の部分を統べるために秘密の治安令へと駆り立てられた。なぜなら明確性はその不正を支えきれなかったからです。体制が合法性を重んじるほど、それは臣民を理由を負わされた行為者として扱い、純然たる支配はそれだけ困難になる。合法性は中立的な技術ではありません。それは支配を、いかにわずかであれ、正義のほうへと撓める軛なのです。だからこそ暴政はこれを欺く。毒はいかに調合されても毒のままです。しかし法は、十分によく調合されれば、毒殺者に抗い始めるのです。 あなたの最も強力な一手——権力を正義のほうへと撓める軛としての合法性——に、私は実在するが限定された真理を認めます。然り、明確で、等しく、公開のルールによって統べることを縛られた支配者は、その残虐において妨げられる。私はその恩恵を否定しません。私が否定するのは、それが「概念」に組み込まれているということです。あなた自身の例があなたを裏切っている。アパルトヘイトは、まさに法によって、数十年にわたり、明確に、執行されて支配したのです。軛は擦れた。しかしそれは体制を打ち砕かなかった。幾百万もの人々が、紛れもなく法であり、紛れもなく不正なルールのもとで生き、そして死にました。合法性が正義を保証するのなら、その保証は、幾世代にもわたって破られたことになる。それゆえあなたが手にしているのは一つの傾向、貴重な副次的効果であって、必然的な結びつきではない。そして、法が「である」ことの理論は、法が「向かう」ところに依拠することはできません。概念は難件を、すなわち永続する邪悪な法秩序を覆わねばならない。さもなくばそれは法の概念ではなく、一つの希望にすぎない。私はその希望を保ちます。それを定義のうちに密輸入することを、私は拒むのです。 ではフラーの閾を離れ、あなたの牙城——承認のルールを取り上げましょう。法とは、公職者の最高ルールが認証するものすべてである——裁判官が裁く諸事件において破綻する、こぎれいな絵図です。孫が遺産相続のために祖父を毒殺する。殺人で有罪となったその者が、いまや遺産を要求する。遺言法は彼を相続人と名指しているからです。あなたの承認のルールによれば、文言は明白です。彼は相続する。しかし裁判所は彼を退けました。何人も自らの不正から利益を得てはならぬという原理に基づいて。それはいかなる法律にもなく、いかなる最高ルールによっても認証されず、法が体現する道徳から汲み出されたものでした(リッグズ対パーマー事件)。ドゥウォーキンの論点はこうです。法はルールのみならず原理でもある。そして難件において、裁判官は、何がこの実践を最も善く道徳的に意味づけるかを問うことによって原理に到達する——統合としての法です。道徳的に中立な承認のルールなど存在しない。それを同定すること自体が、すでに道徳的判断を要するのです。あなたの最高ルールは、それなしには相続法が「何であるか」を言いえないのです。 リッグズ事件は原理擁護論の人気の証人です——そして正しく読めば、私のために証言する。裁判所は「何人も自らの不正から利益を得ない」に手を伸ばした。しかしどこに伸ばしたかにご注目を。天上にではない。法律と先例の織物のうちに、すなわちそれが先行する諸判決においてすでに働いていた場所にです。確立された原理——承認のルールによって法の一部となっているもの。ハートは決して、承認のルールが法律のみを許容するなどとは言わなかった。洗練された承認のルールは、ある実践が取り込んだ諸原理を含むのです。リッグズ事件は法を適用しているのであって、これを超越しているのではない。原理が尽きるところでは、裁判官は道徳のうちに正解を「発見」するのではない。彼は裁量を「行使」し、新たな法を作る。そして私たちは彼にその責めを負わせる。裁判官自身の道徳理論によって到達されるドゥウォーキンの「唯一の正解」は、記述ではなく一つの免許状です。それは彼の選好を法の声として装い、適用と改訂とを隔てる壁を消し去ってしまう。「法は沈黙している、私が選ぶ」と言う裁判官のほうが、自らの良心が法律の意味であったと装う者よりも優れているのです。 裁量——そこで私たちは真の縫い目に至ります。承認のルールが確立された原理を呑み込むことは認めましょう。リッグズ事件はすでに織り込まれた法を適用しました。難件は残ります。原理が衝突し、あるいは薄くなり、裁判官はいずれがより重いかを言わねばならぬ場合です。あなたはこれを「裁量」と呼ぶ。新たな法、彼に責めを負わせる選択だ、と。私はこれを「解釈」と呼びます。いかなる判決がその実践に最も善く適合し、これを正当化するかの探求です。あなたの見解では、いまだ法は存在