How Should a Judge Read the Constitution? — Originalism and the Moral Reading — Epoche C2
場面設定： 憲法理論研究会の散会後、原意主義と文言主義を擁護するホリス教授と、道徳的読解を提唱するタン博士が、司法解釈に関する熱い議論を続けるため残った。 導入： 「法の平等な保護」や「残虐で異常な刑罰」といった抽象的な条項を、起草者たちが予見しなかった事件に直面したとき、裁判官はいかに解釈すべきか。この根本的な問いは、文章への忠実さが解釈をどう導くべきかを中心に争われる。原意主義と文言主義は、法的文章の意味は制定時に固定され、その公的理解を反映すると主張する。これにより、非選出の裁判官が自らの道徳的見解を法に課すことを抑制し、民主的統治を尊重する。対照的に、ドゥオーキンが擁護する道徳的読解は、抽象的憲法条項は道徳的原理を具現すると説く。したがって、これらの原理を適用するには、文章への「適合」と憲法体系内での「正当化」という二重の規律に導かれた道徳的判断が不可欠となる。この議論は、人種隔離や死刑といった重大な判決に深く影響を与え、司法の権限と民主的統治に関する根源的な問題を提起する。 裁判官の務めは、制定された法を適用することであって、こうあってほしいと願う法を適用することではありません。法的文章は、それが法となったとき合理的な読者にとってその語が意味したところを意味し、その意味はその瞬間に固定されます。これに代わる道は、裁判官による支配です。法廷に「生ける憲法」を与えてごらんなさい。すると、あの荘厳な文言——平等な保護、適正手続、残虐で異常な刑罰——は空の器と化し、選挙によらない一握りの法律家がそこへ自らの政治を注ぎ込み、解釈の名のもとに人民の選択を覆してしまう。原意主義はその権力を縛ります。法を安定させ、あらかじめ知りうるものとし、今日も明日も変わらぬものとする。そして道徳の変化を、民主主義がそれを置くべきところ、すなわち人民とその代表者のもとに、立法と憲法改正をつうじて保つのです。何が啓蒙の要請かをいま告げる裁判官の委員会のもとにではなく。スカリアが警告したとおり、裁判官の望むままを意味する憲法は、もはや憲法でも何でもありません。 裁判官が立法することへの恐れは私も分かち合います。しかしあなたの治療法は不可能なのです——それは成し遂げられず、成し遂げられるところでは、あなたの考えるものではない。憲法の偉大な諸条項は1789年の想定を名指してはいません。それらは原理を述べているのです。「残虐で異常な」とは「当時残虐と考えられたものは何であれ」を意味するのではない。それは私たちを残虐性に反対する原理へと結びつけるのであり、原理を適用するとは、それが要求する道徳判断を下すことにほかなりません。ドゥオーキンはこれを道徳的読解と呼びました。それは免許状ではなく、それらの語が実際に述べていることの記述なのです。あなたの原意主義は分かれ道に直面します。それが「起草者たちが想定したもの」を意味するなら、彼らの黙認した人種隔離学校は合憲であり、ブラウン判決は無法でした。あるいはそれが「彼らの制定した原理を正しく適用したもの」を意味するなら、それはあなたをまっすぐ道徳的推論へと連れ戻す。第三の道はなく、ただいずれの角を認めるかという選択があるだけです。 分かれ道には第三の道があり、それこそあなたが飛ばしているものです。意味は固定され、適用は発見される。残虐性に反対する原理は確定した内容をもって制定されました。その固定された原理が新たな事実に適用されて正しく禁ずるところを、私たちは時とともにより明瞭に見て取るようになるかもしれない——しかしその内容は批准されたものであって、いま私たちが好むものではない。ですからブラウン判決は私にとって何の問題でもありません。修正第14条は平等な保護の原理を制定しました。人種隔離はその原理を侵します、その制定者たちが内心いかに想定していようと。なぜなら、彼らの想定が拘束するのではなく、彼らの制定した意味が拘束するからです。私が否定するのは、あなたのさらなる一歩——「正しく適用された」が、裁判官に自らの道徳理論を法の代わりに据えることを許すという主張です。固定された原理が要求するところを発見することと、原理を書き換えることとのあいだには違いがあります。あなたはそれを曖昧にする。私はそれを保つのです。 しかし「原理を正しく適用したもの」と言い、その正しい適用があらゆる起草者の想定したところと異なりうると認めた瞬間、あなたは私の主張のすべてを認めたことになります。なぜなら、平等な保護の原理を人種隔離に、あるいは何であれ新たなものに正しく適用することは、平等が何を要求するかについて道徳哲学をすることそのものだからです。「平等な保護」に人種隔離という事実を加えて、平等についての道徳的前提を抜きに「違憲」を出力する、そのような中立的で価値自由な手続きは存在しません。あなたがブラウン判決にたどり着いたのは、まさに裁判官がしてはならないとあなたの言うその判断を下すことによってでした。ですからあなたの見解と私の見解とは、裁判官が道徳的に推論するか否かにおいて異なるのではなく——その必要をこそ私たちは認めている——彼女がそれを認めるか否かにおいて異なるのです。隠された道徳的推論は、開かれた道徳的推論より縛られているわけではありません。ただより不誠実で、より説明責任を欠くだけです。なぜなら、それは争いうる判断を歴史的事実の衣装で着飾らせるからです。 そのような手続きは存在し、それは文章そのものの規律です。原理を「正しく適用する」ことは自由な道徳哲学ではありません。それは語の担いうる意味によって、構造によって、先例によって、法の長い慣行によって境界づけられています。人種隔離が平等な保護を侵すと私が結論するとき、私は私的な正義の理論を参照しているのではない。「法の平等な保護」が要求するもの——平等であるところの保護——を読んでいるのであり、人種隔離、すなわち人種によって分けられた二つの制度は、その表面からして不平等なのです。それは緊密な文言的推論であって、法廷からの哲学ではありません。あなたの道徳的読解はその境界を取り除く。それは裁判官に、法をその「道徳的に最善の姿」において示す結論を見いだせと告げる——だが「最善」とは、誰の見識によるのか。あなたの。私の。裁判官の。それこそ私が鎖につなごうとしているまさに繋ぎとめのない裁量であり、あなたはそれを美徳と名づけたのです。 「誰の見識によって最善か」というのは正当な要求であり、その答えは「裁判官の気まぐれ」ではなく、ドゥオーキンが築きあなたが無視する二部構成の規律、すなわち適合と正当化です。解釈はまず適合しなければならない——文章・構造・先例・歴史と整合しなければならず、適合に落第する読解は、いかに魅力的であろうと退けられる。適合する諸読解のうちにあってはじめて、裁判官はいずれが法をその最善の姿において示すかを問い、そこでさえ彼女が求めるのはこの法の最善の正当化であって、新たに書き起こす法ではない。それはあなたの認めるよりはるかに縛られている——そしてあなた自身の方法ははるかに縛られていない。あなたは「語の担いうる意味」と言う——しかし「平等な保護」は十あまりの適用を担いうるのであり、そのうちから選ぶことこそ、あなたが下していないと言い張る道徳的な一歩なのです。純一性はその一歩を明るみのもとで規律します。文言主義はそれを闇のなかで踏み、その闇を抑制と呼ぶのです。 適合は、難しい事件が到来するまでは実在する拘束です——そしてそこでそれは尽きる。ハートはそれを見て取りました。あらゆる法規則は定着した中核と、その縁における開かれた構造とをもち、縁では語が尽き、裁判官が選ばなければならない。その周縁において、適合は沈黙し、正当化が引き継ぐ——すなわち、あなたの道徳理論が決するのです。そして危険はそこに住んでいる。あらゆる方法が一致する易しい事件にではなく、争いある事件にこそ。そこでは「適合し、かつ法をその最善の姿において示す読解」は、予測どおり、裁判官がすでに好んでいた読解なのです。非対称に注意してください。私が制定時の意味について誤るとき、私は事実について誤っているのであり、証拠が私を正しうる。あなたが「道徳的に最善の姿」について誤るとき、それに照らして正すべき事実はなく、ただ別の裁判官の対抗する道徳があるだけです。裁判官の外にある何ものかに錨を下ろした方法は説明責任を果たしうる。あなたのものは裁判官にしか責任を負わないのです。 あなたの信頼するその外的事実こそ虚構であり、歴史がそれを示しています。歴史家に、現代の事件を決しうるほど精密な平等な保護の「制定時の公的意味」を尋ねてごらんなさい。彼らがあなたに手渡すのは事実ではなく一つの争いです——記録は薄く、分かれ、しかも意図的に抽象的なのです。なぜなら起草者たちは適用について互いに見解を異にし、未来を自分たちの及ぶ範囲にではなく諸原理に縛るために一般的な語を選んだからです。ですから難しい事件において「固定された意味を回復する」ことは、過去から事実を読み取ることではない。私だけが用いるとあなたの言うその同じ道徳判断をもって、原理の内容を構成することなのです。あなたの錨は引きずられている。そして非対称は逆に切り返す。誠実な道徳的議論にはより良い議論をもって答えうるのに対し、歴史の偽りの旗を掲げて埋められた道徳的前提は、それが本当は何であるかをめぐって異議を申し立てられない。説明責任には日の光が要るのであって、衣装が要るのではありません。 では、あなたがしきりに持ち出すその事件を取り上げ、それがあなたを、私ではなく、いかに規律するか見てごらんなさい——死刑です。修正第8条は「残虐で異常な刑罰」を禁じます。それが批准されたとき、死刑は普遍的でありあきらかに合憲と想定されていました。同じ文書は別のところでそれを前提し、適正手続をもってする「生命」の剥奪を語っている。道徳的読解によれば、いま処刑を残虐と見いだす裁判官はそれを違憲としうる。しかしそれは法廷から憲法を改正することです——人民が決して批准せず、もし共有するなら明日にでも自ら制定しうる道徳的結論を、最高法規として制定することなのです。私の方法は彼らがそうする権能を尊びます。あなたのものはそれを迂回する。あなたは開かれた道徳的推論をより誠実と呼ぶ。ここではそれはより帝国的です——それは有権者から、文章が彼らに残した問いを取り上げ、それを一握りの裁判官の見識によって決してしまうのですから。 死刑こそ正しい試金石であり、それが示すのはあなたの「彼らはそれを想定していた」という手の限界であって、私のものではありません。起草者たちが処刑を合憲と想定していたということは、想定された適用です——まさに、あなたが人種隔離を、彼らがそれを合法と想定していたにもかかわらず崩れさせたとき、すでに拘束しないと認めたものです。あなたは両様には主張できない。人種隔離についての彼らの想定が平等な保護を凍結しないなら、絞首台についての彼らの想定も残虐性の禁止を凍結しない。想定された適用が拘束するか——その場合ブラウン判決は誤りであった——さもなくば制定された原理が支配し、私たちはこの刑罰が残虐かを道徳的に問わねばならない。私は、裁判官が嫌いだからそれを違憲とすべきだと言っているのではありません。問いは不可避的に道徳的であり、文章がそれを私たちに委ねたのだと言っているのです。そして民主主義について言えば——人民は、ある種の問いを多数派の日々の手の届くところから取り去るために、まさに残虐性に反対する原理を批准したのです。それもまた彼らの民主的な選択でした。 あなたは実在する緊張を捉えました。そして私はそれを、あなたの気に入らないところで解きましょう。文章そのものが固定する一般性の水準によって、です。「平等な保護」は抽象的に書かれており、ゆえにそれは私たちが適用を練り上げる原理を述べている。「残虐で異常な」については、それは一つの範疇——批准の時点で残虐と理解されていた刑罰——を名指すものとして読むのが最善だと私は論じます。だからこそそれは、同じ憲法が前提する刑罰をひそかに廃絶しはしないのです。為すべき仕事は、私たちの望む結果を生む水準を選ぶことではなく、文章とその歴史から正しい一般性の水準を見いだすことです。これが私の理論において最も困難な問題であることは認めます——しかしそれは文章を読むことについての問題であり、証拠によって答えられる。あなたの理論にはそのような錨がない。それはまっすぐ「私たちの最善の見識によってそれは残虐か」へと進み、その条項自身の一般性が何であったかをけっして問わないのです。 そして、まさにその「正しい一般性の水準」のうちに、道徳的読解があなたの法服をまとっているのです。文章のうちに、おのれ自身の一般性の水準をその表面に刻印するものは何もありません。「残虐で異常な」は三つの語であって、固定された一覧を名指すこともできれば生ける原理を名指すこともでき、いずれかを選ぶことは、語があなたのために下してはくれない実質的な判断です。あなたはいかなる根拠で、修正第8条には狭い読解を、修正第14条には広い読解を選ぶのですか。沈黙している文章だけにもとづいてではない。各条項が正しい憲法秩序のうちで果たす役割を何が最善たらしめるかについての理論にもとづいてです——それは別名のもとの私の適合と正当化にほかなりません。ですからあなたの最も困難な問題は、原意主義のうちの一つのしわなどではない。それは、まさに事件が決される地点において、原意主義が道徳的読解へと溶け去ることなのです。私たちは同じことをしている。私はそう言う。あなたはそれを否定し、その否定を抑制と呼ぶのです。 では、私たちが分かち合うものを定めさせてください。私たちの旗印が示唆する以上に、私たちは互いに近づけられてきたのですから。文章の言語的意味は制定の時点に固定される——ソラムの固定テーゼ——という点で私たちは一致しており、ゆえにいかなる裁判官も政策をただ法に取って代わらせてはならない。抽象的な諸条項は網羅的な法典ではなく原理を述べており、易しい事件は文章だけによって決される、という点でも一致している。難しい事件において、抽象的原理を適用することは部分的に道徳的な判断を要する、という点でさえ一致している。私たちがなお争